בג"ץ דחה עתירה לשינוי תוואי גדר הביטחון- הפגיעה סבירה ביחס לתועלת הבטחונית

הנשיאה ד' ביניש:

           עניינה של עתירה זו בתוואי גדר הביטחון אשר מצפון-מערב לכפר הפלסטיני וולג'ה. תוואי זה נמנה עם מקטעיה הדרומיים של גדר הביטחון ב"עוטף ירושלים", ולשם הקמתו הוציאו המשיבים צו תפיסת מקרקעין באזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) שמספרו 86/05/ת (להלן: צו התפיסה). תוואי זה מצוי על קרקעות פלסטיניות של הכפר וולג'ה, אורכו כ-700 מטר, והוא מחבר את תוואי הגדר באזור הכפר וולג'ה עם התוואי באזור הכפר בתיר.

רקע

1.        תוואי הגדר נשוא העתירה הינו אחד ממקטעיה האחרונים של גדר הביטחון אותה מקימה מדינת ישראל במטרה למנוע חדירת מחבלים לעיר ירושלים מתוך שטחי האזור הסמוכים לה. הסמיכות הגיאוגרפית הרבה בין שטחי האזור לבין שטחה המוניציפאלי של ירושלים הפכוה ברבות השנים ליעד מועדף עבור גורמי הטרור הפועלים באזור המבקשים לחדור לתחומיה. גדר הביטחון נועדה לחצוץ בינם לבין שטח ישראל ועל-ידי כך להגן על חייהם של אזרחי המדינה ותושביה. יחד עם זאת, הגדר אינה נבנית בחלל ריק והקמתה כרוכה בפגיעה, כפי שיתואר להלן, בתושבים הפלסטינים אשר באדמתם היא מוקמת.

2.        העותרים שלפנינו הם מועצת הכפר וולג'ה ותושביו, אשר תוואי הגדר עובר על אדמותיהם או בסמוך להן. הכפר וולג'ה מצוי מדרום לעיר ירושלים, בסמוך לגן החיות התנ"כי, למסילת הרכבת, לשכונת מלחה ולמרכזים עירוניים נוספים. חלקו הצפוני של הכפר מצוי בתחום שיפוטה המוניציפאלי של ירושלים, ואילו חלקו הדרומי מצוי בשליטה פלסטינית בתוך שטח האזור.

3.        המשיבים לעתירה הם המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, שר הביטחון, מנכ"ל משרד הביטחון וממשלת ישראל (להלן: המשיבים). ביום 1.5.2005 הוצא צו לתפיסת הקרקע לשם הקמת התוואי שכנגדו מופנית העתירה, וזה הוארך מפעם לפעם עד ליום 31.12.2008. הפעם הבאה בה הוארך תוקפו של הצו, כפי שעוד יוצג בהמשך דיוננו, היתה ביום 27.5.2009 וזאת עד ליום 31.12.2011.

טענות הצדדים

4.        ביום 23.12.2010 הגישו העותרים את עתירתם לביטול צו התפיסה ובצידה בקשה לצו ביניים. טענות העותרים לביטול צו התפיסה נחלקו לשניים: תחילה, נטען כי נפלו פגמים בהליך הוצאת צו התפיסה, ובהמשך נטען כנגד סבירותו ומידתיותו של התוואי. אשר לטענות ביחס להליך הוצאת צו התפיסה, נטען כי זה הוארך ברציפות מספר פעמים עד ליום 31.12.2008, ומאז לא הוארך שוב - אלא ביום 27.5.2009. בשל הנתק האמור, העותרים טוענים כי צו התפיסה חודש באופן רטרואקטיבי, תוך קיפוח זכותם לשימוע ומבלי שנערך עימם סיור בעלים בשטח. לכן, דינו להתבטל.

            אשר לטענות הנוגעות לסבירותו ולמידתיותו של התוואי, העלו העותרים שלושה טיעונים שונים. תחילה, נטען כי התוואי בו החלו עבודות הבנייה פוגע בבית הקברות הישן של הכפר, אשר שימש את תושביו משנת 1949 ועד שנת 2000. על-פי תיאור העותרים, מדובר בבית קברות הכולל שלוש מערות קבורה וקבורים בו 60 איש. שנית, נטען כי המעיין העתיק המשמש את תושבי הכפר לחקלאות מזה מאות שנים ייפגע עקב בניית הגדר ויוותר בצידה ה"ישראלי" של הגדר. שלישית, נטען כי בניית הגדר תפגע בעשרות דונמים של אדמות חקלאיות וייעקרו עצי זית ועצים אחרים. עוד נטען כי עם השלמת הגדר ייוותרו בצידה ה"ישראלי" של הגדר מאות דונמים של אדמות חקלאיות, באופן המנתק את בעלי הקרקע המתגוררים בכפר וולג'ה מאדמותיהם. על יסוד טענות אלה, ותוך מיקוד הפגיעה הנטענת בבית הקברות ובמעיין, אף ביקשו העותרים כי בית המשפט יורה בצו ביניים על הפסקת עבודות בניית הגדר. במישור המשפטי הוסיפו העותרים וטענו כי מאזן הנוחות שבין הצדדים - קרי הנזק שעתיד להיגרם למדינה מהפסקת בניית הגדר אל מול הפגיעה שתגרם לתושבי הכפר אם תימשך הבנייה - נוטה לטובת קבלת בקשתם והפסקת העבודות. 

           ביום 26.12.2010 הורה בית המשפט (השופט א' גרוניס) למשיבים ליתן תגובתם לבקשה לצו ביניים עד למחרת היום, בשעה 17:00. ביום 28.12.2010, ומשלא הוגשה תגובת המשיבים עקב שביתת הפרקליטים שהתנהלה באותם ימים, נעתר בית המשפט לבקשה לצו ביניים והורה למשיבים לחדול מבניית הגדר ולהימנע משינוי המצב הקיים בשטח לגביו חל צו התפיסה, עד למתן החלטה אחרת.

5.        ביום 10.1.2011 הגישו המשיבים את תגובתם לעתירה ולבקשה לצו ביניים, ובתגובתם הבחינו בין הטענות שהועלו בעתירה כלפי הליך הוצאת הצו לבין הטענות הנוגעות לסבירותו ומידתיותו של התוואי. במישור הטענות הראשון, הבהירו המשיבים כי הנתק שנגרם עקב אי הארכת תוקפו של צו התפיסה נוצר עקב תקלה טכנית. עוד צוין, כי במסגרת הוצאת הצו המקורי בוצעו כל ההליכים הפרוצדוראליים הנדרשים, לרבות הפצתו לתושבים ועריכתו של סיור בעלים ביום 26.5.2005 - סיור בו השתתפו ראש מועצת הכפר וולג'ה, מודד מטעמו וכן בעלי הקרקעות. בנוסף נטען, כי ביום 20.2.2007 הוגשה השגה ביחס לצו התפיסה, בין היתר מטעם הכפר וולג'ה, וזו נדחתה ביום 1.3.2007 (מש/2 ו-מש/3 לתגובת המשיבים מיום 10.1.2011). אשר למישור הטענות השני, ביקשו המשיבים להדגיש כי יש להפריד בין בית הקברות הישן לבין בית הקברות החדש של הכפר, שכן בית הקברות החדש עתיד להישאר בשטחה האיו"שי של הגדר ואילו בית הקברות הישן יישאר בצידה ה"ישראלי" של הגדר. המשיבים אף התחייבו כי עבודות בניית הגדר יבוצעו במרחק של 30 מטרים מבית הקברות הישן וכי יופעל שער שיאפשר את מעבר תושבי הכפר אל בית הקברות. עוד הבהירו המשיבים כי על אף שהמעיין ייוותר בצידה ה"ישראלי" של הגדר, זרימת המים אל האדמות החקלאיות לא תיפגע והעבודות להקמת הגדר יבוצעו במרחק של 40-30 מטרים ממנו. כן התייחסו המשיבים לפגיעת תוואי הגדר באדמות החקלאיות, וציינו כי לצורך הקמת התוואי תידרש העתקתם של 43 עצי זית ו-34 עצי אלון בלבד, וכי גישת תושבי הכפר אל הקרקעות החקלאיות שייוותרו בצידה ה"ישראלי" של הגדר תתאפשר באמצעות שני שערים חקלאיים ובכפוף לקבלת היתרי כניסה מתאימים כמקובל.

           בהתחשב בהתחייבויות אלו להקטנת הפגיעה בזכויות העותרים, טענו המשיבים כי "תוואי הגדר נשוא העתירה הינו תוואי מידתי וסביר", וכי מטעם זה יש לדחות את העתירה. עוד טענו כי נוכח המציאות הביטחונית הקשה המתקיימת באזור זה, ובהתחשב בעובדה כי המקטע בו עסקינן מהווה נקודת תורפה ביטחונית המסכנת את תושבי העיר ירושלים, מצדיק מאזן הנוחות את ביטול צו הביניים.

ההליכים בפני בית משפט זה

6.        ביום 8.2.2011 קיימנו דיון מפורט בעתירה ובבקשת המשיבים לביטול צו הביניים. במסגרת הדיון שטחו בפנינו הצדדים את מלוא טענותיהם, תוך שהם נעזרים, בין היתר, במפות ובתצלומי אוויר. בסופו של הדיון, ולאחר שנתגבשה תמונת המצב העובדתית באשר למיקומו המדויק של התוואי, ניתנה החלטתנו בה נקבע כי:

"בהתחשב בחידוש צו התפיסה במקטע הגדר נשוא העתירה ולאחר חילופי דברים בין הצדדים, הסכימו המשיבים ליתן לעותרים שימוע חדש ביחס למקטע זה של הגדר, ולאחר מכן לשקול אפשרות של שינוי התוואי המתייחס לצו תפיסת המקרקעין באיו"ש 86/05/ת' באדמות הכפר וולג'ה. המשיב יוכל גם לקיים שימוע בעניין זה באשר לשימור הנוף במקום עם הגורמים המתאימים".

           כעולה מהחלטתנו זו, הסכימו המשיבים "לשקול אפשרות של שינוי התוואי המתייחס לצו תפיסת המקרקעין באיו"ש 86/05/ת באדמות הכפר וולג'ה". עוד הובהר בהחלטתנו כי המשיבים יוכלו לקיים שימוע בעניין שימור הנוף בתוואי, שבו ערכי טבע ונוף, עם הגורמים המתאימים לכך; הצדדים נדרשו לעדכן באשר לתוצאות הבדיקה המחודשת בתוך 30 ימים. לשם השלמת התמונה, נציין כי במהלך יום הדיונים האמור שמענו אף את עתירתה של גבעת יעל בע"מ (בג"ץ 146/11 גבעת יעל בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש) שהופנתה כנגד חוקיות תוואי הגדר בטענה כי הגדר מותירה מצידה הדרומי, בתוך שטחי האזור ומחוץ לאפשרות שליטת החברה, מאות דונמים אשר לפי הטענה מצויים בבעלותה.

7.        ביום 7.4.2011 הגישו המשיבים הודעת עדכון ובצידה בקשה לעיון מחדש בבקשתם לביטול צו הביניים שנותר עוד בתוקפו. בהודעה זו תיארו המשיבים את הליך השימוע שערכו לעותרים, לרשות שמורות הטבע עימה תוכנן התוואי מלכתחילה וכן לחברה להגנת הטבע. כמו-כן, צוין כי נערך שימוע לעותרת בבג"ץ 146/11, אשר עיקר עתירתה כוון להעתקת תוואי הגדר מדרום לכפר וולג'ה כך שזה יימצא כולו בצידה ה"ישראלי" של הגדר, או לחלופין להעתיקו צפונה כאמור בתוואי ששורטט בצהוב על גבי המפה שצורפה כמש/7 להודעת המשיבים מיום 7.4.2011.

           ביום 7.4.2011, לאחר שהתקיים השימוע, הודיעו המשיבים כי הם נכונים לערוך מספר שינויים בתוואי, כמפורט להלן. ראשית, צוין כי תוואי הגדר יוסט כ-30 מטרים צפונה, באופן שיותיר את המעיין בצידה האיו"שי של הגדר באופן שיאפשר לתושבי וולג'ה גישה חופשית אליו. שנית, ואשר לפגיעה הנטענת בקברים, המשיבים ציינו כי בכוונתם לסלול מעבר תת קרקעי למערות הקבורה אליהן התייחסו העותרים, כך שתתאפשר גישה חופשית אליהן ללא צורך בתיאום מוקדם עם כוחות הביטחון. עוד הבהירו המשיבים כי מערות הקבורה הנטענות יוקפו בגדר, באופן שימנע מתושבי הכפר המבקרים במערות לעבור לשטח ישראל (המחשה ויזואלית של התוואי צורפה כמש/3 להודעת העדכון). לסיכום עמדתם, ציינו המשיבים כי התוואי החדש מבטא פשרה מסוימת ונכונות להפחית מן התועלת הביטחונית במסגרת האיזונים הנדרשים אל מול זכויותיהם של העותרים. כך, למשל, צוין כי התוואי החדש יהיה נמוך יותר מהתוואי המקורי במספר מטרים וכן תתאפשר במסגרתו גישה חופשית של התושבים לבית הקברות העתיק. חרף שינויים אלו, נטען על ידי העותרים, בתגובה מיום 5.6.2011, כי השימוע שנערך להם נעשה אך כדי לצאת ידי חובה וכי בפועל "לא שינה ולא היה מלכתחילה מיועד לשנות" את מצבם. יתרה מכך, למקרא עמדת העותרים שהוגשה כאמור בתגובה לעמדת המשיבים, עולה כי עיקר טיעונם - בשלב זה של בירור העתירה - מופנה כלפי פגיעת תוואי הגדר בקרקעות החקלאיות, במרקם החיים של התושבים וביכולתם לעבד את הקרקעות שייוותרו מצידה ה"ישראלי" של הגדר. בהתחשב בטענות אלו, ובשים לב לשינויים שהוכנסו בתוואי, הורינו על קיום דיון שני במספר לשם שמיעה נוספת של הצדדים לעתירה.

 8.       לפיכך קיימנו ביום 29.6.2011 דיון שיוחד ברובו לבירור מידת הפגיעה במרקם החיים של תושבי וולג'ה, ובפרט לבירור שאלת ניתוקם מן האדמות החקלאיות המעובדות על ידם, עקב המקטע הנדון של הגדר. בהקשר זה, טען בפנינו בא-כוח העותרים כי התוואי המוצע על-ידי המשיבים, הן במתכונתו המקורית הן במתכונתו המתוקנת, "חונק" את הכפר משלושה כיוונים שונים ומסכל את אפשרות התרחבות הכפר לכיוון צפון. כן נטען, כי בין תוואי הגדר לבין קו תחום השיפוט המוניציפאלי של ירושלים נוצרה מובלעת חקלאית, דמוית משולש, ששטחה כאלף דונם (להלן: השטח המשולש או המובלעת). לטענת העותרים, תוואי הגדר חוצץ בינם לבין אדמותיהם אשר במובלעת  ומצפון לה, מקשה על ניידותם באמצעות כלים חקלאיים, ומשכך פוגע בפרנסתם ובקניינם. על מנת לצמצם פגיעה זו, הציג בא-כוח העותרים תוואי חלופי אשר לשיטתו מגשים את התועלת הביטחונית של הגדר במידה זהה, ולפיו תוצמד הגדר אל קו גבולה המוניציפאלי של ירושלים באופן שימנע את יצירת המובלעת (ראו גם פסקאות 27-25 לתגובת העותרים מיום 5.6.2011, להלן: חלופת העותרים). עוד נטען, כי אין זה מתפקידה של הגדר להעניק הגנה למסילת הרכבת וכי הגנה כאמור ראוי שתסופק באמצעים אחרים, לרבות הצבת קירות בטון.